论学位诉讼的属性,从事教育工作育行政案件看国际法的核查与完善政策

摘要:过去一般认为高校是公务法人,是适格的行政诉讼被告主体,但是这种认识只是基于对公立高校的分析,回避了高等教育制度改革的现状。民办高校和公办高校提供同样的公共服务产品,这就决定了它们只能是民事主体,决定了它们与学生之间是契约关系。认为高校是特殊行政主体实际上是基于一些似是而非的认识,认为高校作为行政主体能够保护学生的合法权益,不如界定高校为民事主体更能维护学生的利益。司法不能介入学术,但司法可以而且应该介入学术领域的社会关系。
关键词:高校 地位 学生 学位 诉讼 性质 Abstract: It was a common view in
the past that a higher learning institution was a legal person of public
affairs, a qualified defendant subject in administrative litigation. But
this view sidesteps the current situation of reform in higher education
system. Private as well as public colleges and universities both provide
the same products for public service, which establishes their identity
of civil subject and their contractual relations with their students.
The view that a higher learning institution is a special administrative
subject is, in fact, based on a certain faint understanding that a
college or a university is better to be defined as civil subject so as
to be able to protect the legal rights and benefits of its students. As
we know that administration of justice cannot intervene in academy, but
it can step in the social relations of learning sphere. Key Words:
higher learning institution; status; student; academic
degree;litigation; nature
近几年来,随着高校改革的逐步深入,学校的民主风气逐渐浓厚,民主法治的观念日渐深入人心,学生在认为受到学校不公正待遇的时候不再象过去那样选择接受和沉默,而是更多地采取了现代性的解决纠纷模式,越来越多的学生将学校告上法庭,公开地通过体制内对抗主张自己的权利。学位诉讼就是这些众多的学校与学生诉讼案件中的一类。
到目前为止,经媒体报道的学生诉学校的学位诉讼案件已经为数不少,如1999年北京科技大学学生田永诉母校学位诉讼案、1999年刘燕文诉北京大学学位评定委员会学位诉讼案、2000年王纯明诉南方冶金学院学位诉讼案、2001年广州暨南大学学生武某诉母校学位诉讼案、2003年樊兴华诉郑州航空工业管理学院学位诉讼案、2003年江西师范大学宜春学院某学生诉母校学位诉讼案、2003年学生曾某诉南方冶金学院学位诉讼案、2003年南京农业大学一毕业生诉母校学位诉讼案、2004年某王姓同学诉长沙电力学院学位诉讼案、2004年学生余某诉南昌大学学位诉讼案。上述案件的起因大致分为三类,一是对是否达到授予学位的学术水平有争议;二是学籍管理出现差错;三是作弊导致取消被授予学位资格。三类中以第三类的案件居多。所有案件都是适用行政诉讼法,案件审理的结果既有学生胜诉,也有学生败诉。①
学生诉学校的学位诉讼案件引起媒体的强烈关注并在社会上形成轩然大波,自刘燕文诉北大始。博士学位、北京大学、司法介入三者就是这个案件的看点。在刘燕文起诉北大之前,有田永诉北京科技大学获得胜诉,但未引起媒体的关注。田永案件由最高人民法院在《法院公报》上公布。刘燕文正是受到田永案件的鼓舞,才再次走进法庭。事实上,自北京市海淀区法院受理开始,对刘燕文案就有各种截然不同的看法。关于案件是否应该受理,赞成方认为法院受理这件案子本身很有意义,这件案子在法院介入学校领域,调整学校纠纷方面是个突破,原告在穷尽行政救济手段的情况下向法院起诉,法院应该受理,反对方认为法院受理该案没有法律依据,相关的法律、法规也没有规定这类争议可以提起诉讼,对于学位授予是否合理的评判是教育部门的内部事务,法院是在以非法的方式介入此案。关于适用行政诉讼程序,赞成者认为本案属于行政诉讼,应当适用行政诉讼法,反对者认为学位授予问题的争议,不属于行政诉讼范围。关于判决结果,赞成者认为法院的判决体现了对弱者的保护,符合法治的精神,反对者认为法院的判决否定了学校学位委员会的决定,是用司法审判权代替了行政权,是越权行为,是不合法的。②从这些争论也可以看出,排除案件的个性,大众和法学界所关注的都集中在两点:是否应该受理、判决是否公正。对于案件的性质,并没有深入的探讨。似乎学位诉讼案件理所当然地就是行政案件,只要能够进入司法领域就必然要适用行政诉讼法。
但是,很明显,按照现行《行政诉讼法》,学位诉讼案件是不在其规制范围之内的。我国《行政诉讼法》规制的对象是行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为,案由包括行政处罚、强制措施、侵犯经营自主权、拒绝颁发许可证、拒绝履行保护人身权和财产权的法定职责、没有依法发给抚恤金、违法要求履行义务、侵犯其他人身权和财产权等。高等学校不是行政机关,拒不颁发学位也不属于上述几种案由之列。人民法院是凭什么将学位诉讼案件作为行政案件受理的呢?
一、司法界、理论界对高校主体性质的认识及其批判
受理刘燕文案件的北京市海淀区人民法院在海行初字第103号行政判决中阐明了受理案件的理由:”根据我国法律规定,高等学校有权对受教育者进行学籍管理,享有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的权力。高等学校作为公共教育机构,虽然不是法律意义上的行政机关,但是,其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的。教育者在教育活动中的管理行为,是单方面作出的,无须受教育者的同意。作为国家批准成立的高等院校,在法律、法规授权的情况下,享有代表国家对受教育者颁发相应学位证书的权力。学位评定委员会是法律授权的组织,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项规定,具有行政诉讼的被告主体资格。”这个受案理由得到了部分学者的认可。③根据维持先例原则,此后受理学位诉讼案件的人民法院似乎顺理成章地接受了海淀区人民法院的说法,基本上不再阐述适用行政诉讼法的理由。
但是,我们认为海淀区人民法院的理由并不充分。海淀区法院的这个说理首先将颁发学位证书界定为高等学校的权力而不是权利,然后称高校虽不是行政机关却是法律授权的组织,最后的结论就是高校是行政诉讼的适格主体,看起来自圆其说。然而,我们要追问的是:颁发学位证书为什么是高校的权力而不是权利、甚至是一项义务?判决书显然没有对此作出说明。而且,有意思的是,海淀区法院受理刘燕文案件的被告,在”不服不批准授予博士学位的决定”案件中是北京大学学位评定委员会,在”拒绝颁发博士毕业证书”案件中是北京大学,并没有将学位评定委员会作为高等学校的内设机构,海淀区法院认为两者都具备行政诉讼主体资格。
海淀区人民法院在判决田永案时指出,”在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关,但是为了维护管理相对人的合法权益,监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。”表达了与刘燕文案件相同的看法,它的论证方式同样是先界定高校具有行政管理职权,然后认为应该适用行政诉讼法,对于为什么是行政职权却缺乏说明。
行政法理论界对于法院受理学位诉讼案件并适用行政诉讼法表示赞同,但是理由与法院判决的表述并不一致。对高校主体性质的认识大致说来有以下几种:1、认为高等学校是公法人,可以作为行政诉讼主体;④2、认为高等学校与学生具有二元法律关系,存在权力与权利的冲突,并希望实现权力的权利化;⑤3、认为高等学校具有行政主体、行政相对人、民事主体三种地位。⑥相应地,对于人民法院受理学位诉讼案件的态度也就表现出了一定的差异:有的学者认为,高校是教育事业单位,其行政主体是教育部和地方教育委员会,但作为授权组织,在某些方面履行行政职能,授权后就是行政组织,符合行政主体要求,属于行政诉讼范围。⑦这一认识可以称为主体等同论。有的学者认为,学校作为公务法人,其授予学位的行为属于行政行为,可以作为行政诉讼的被告。⑧这一认识可以称为行为决定论。多数学者持此种观点。有的学者认为,到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格,但法院受理学位诉讼案件体现了司法对社会需求的回应,展示了司法的能动性,走出了机械法治主义的泥潭。⑨这一认识可以称为司法能动论。还有学者认为,法律规定了高校的行政诉讼被告主体资格,其依据是《行政诉讼法》第11条第4项,即学位证书属于许可证和执照范畴,《行政复议法》第6条第9项,即拒发学位证书侵犯了受教育权,属于行政复议范畴,《教育法》第42条,即认为学校拒发学位证书属于侵犯了学生的人身权、财产权等合法权益的行为,依据上述法条可以提起行政诉讼。⑩这一认识可以称为法律规定论。
我们可以毫不客气地说,学者们对于上述观点的论证都是软弱无力的。为了确立我们的观点,有必要对这些错误的观点加以剖析和批判,从而在法学界达到观念澄清的目的。
所谓公法人是指依据公法设立的法人,一般将其分为公法社团、公法财团、公法机构。公法社团是依公法成立的人的团体,其组成的目的在于追求与保障成员或社会的公共利益,如各级国家机关、行业协会等。公法财团则是指依照公法设立的具有财团性质的以追求公益为目的的法人,如公基金会。公法机构也叫公共机构、公务法人、公营造物,是指依公法设立的,由某些人和物组成的,以持续方式达成特定目的的组织体,如公立学校、公园、图书馆、博物馆、公立医院等。○11理论界部分学者正是以高校具有公法机构的身份来论证学位诉讼的性质。但是,这些学者遇到了两个麻烦,其一是公法机构的自治性,其二是特别权力关系问题。在划分公法与私法的大陆法系国家,公法机构的自治性是一个不言自明的问题,我们既然借鉴这样一个理论划分,那么高校对于授予学位的条件和程序的相关内部规定的效力如何?如果容许司法介入,是否破坏了大学自治?司法又如何与大学的规则制定者互动,使大学的规则具有稳定性?○12如果承认作为公法机构的大学自治,那么高校关于学位的规则就不应被否认效力,如果不否认高校内部规则的效力,刘燕文案件在海淀区法院的一审就不可能胜诉,学者们就不可能有机会欢呼司法的阳光照耀到科学的殿堂。承认海淀区法院一审判决的正当性就否认了北京大学学位规则的有效性,就同样否认了高校作为公法机构的特性,也就是否认了高校的公法机构的身份。至于特别权力关系问题,这是一个已经受到现代行政法理论唾弃的观点,学者们引证它的同时也必须引证对它的唾弃,因为特别权力关系理论认为公法机构的内部关系排斥司法管辖,这样学者们同样不能欢呼司法的阳光了。在德国理论界提出了区分特别权力关系的设想,即将特别权力关系分为基础关系与管理关系,或者分为重要性关系与非重要性关系,对基础性关系或者重要性关系可以提起诉讼,而对管理性关系或者非重要性关系不能请求司法管辖。但是,对于如何作出这两类关系的区分,学者们也拿不出具体的好办法,只能寄希望于司法解释和立法的明确界定。那么在并无司法解释和立法界定的情况下,学者们凭什么欢呼司法介入?学者对此的解释是,学生对学校的诉讼具有必要性,不宜将其推入民事诉讼范围或者置之不理。○13但是,对于为什么学位诉讼就是行政诉讼而不是其他、学位诉讼的法律和法理依据是什么却缺乏论证。
除了上述论点与理据的冲突之外,学者们对于高校具有公法机构性质身份的论证明显具有鸵鸟心态。他们论证的高校仅仅局限于公立高校。○14因此,我们首先要反驳的是,针对非公立高校诸如私立高校、股份制高校、外资参股高校等的学位诉讼是什么性质?决定法律关系性质的是行为还是主体、甚至只是股东或出资者身份?非公立高校对于学生的管理、对学位的授予与公立高校有何性质上的不同?显然,对于这个问题的回答必然暴露学者们论证的破绽。不然的话,他们也就不用单单挑出公立高校作为他们的行政诉讼研究对象了。在这里,我们引证《中华人民共和国民办教育促进法》的有关规定来印证学者们论证的错漏:”第五条
民办学校与公办学校具有同等的法律地位,国家保障民办学校的办学自主权。””第二十七条
民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。””第三十二条
民办学校依法保障受教育者的合法权益。
民办学校按照国家规定建立学籍管理制度,对受教育者实施奖励或者处分。”从法律的规定看,除了出资者身份不同、出资者对学校的管理不同之外,民办学校与公立学校几乎没有什么差别。选择公法机构理论来论证公立学校的行政诉讼被告主体资格,对民办学校的诉讼如何论证呢?
其实,在学者们照搬国外公法人概念并且闪烁其辞地进行论证的时候,他们自觉不自觉地陷入了一个认识误区。学者们论证的出发点,是学生的合法权益受到损害之后,在目前的高校体制内很难找到救济的途径,因而有必要司法介入。即他们的目的是为了维护弱者的权益。又由于高校对学生存在管理关系,所以他们借鉴了国外公法人的概念,选择了行政诉讼的路径。但是,对于”公法机构”这样同一个词,在不同语境之下的性质和背景,他们显然没有照顾到。
如前所述,公法机构是依据公法设立的公益性机构,国家设立公法机构只是因为它的公益性,即国家是为全体人民的福祉而存在的,因为某项事业有利于人民的福祉,国家才设立公法机构,又由于公法机构的目的事业与行政科层运作方式不同,故国家通过特别法保障公法机构的独立性。正是由于它与行政机关存在重大区别,它才得以以公法机构的名义独立存在。有的学者将学位诉讼作为当然的行政诉讼的依据,就是公立高校具有公法机构的名义,把公法机构等同于了行政管理机构,而不是一个与行政机关刚好不同的服务机构,这真是天大的误解。这种误解是基于学者们因循对计划经济时代公法机构的传统认知。比如,在计划经济时代,国家为了发展交通运输事业而设立了铁道运输部门,整个铁路系统从部长到局长到段长,直至驾驶员都纳入了行政科层体系,具有相应的行政级别。这个公法机构的特点就在于它的管理性,而不是服务性。但是今天,还会有谁认为国有铁道运输部门与它的利用者之间是行政法律关系?稍有一点法律常识的人的第一感觉就是,这是一个铁路运输合同法律关系。为了维护国有铁路利用者的合法权益,我们是将他们列为平等的民事主体好呢,还是将国有铁路部门列为具有公法机构性质的管理机构好呢?这个问题的答案几乎是不言而喻的。因为我国的行政诉讼只管辖具体行政行为而不管辖抽象行政行为,只审查具体行政行为的合法性而不审查其合理性,这就导致一大片领域脱离了司法的视野,这样一种维权路径的选择是未战先败,与其叫维权,不如叫失权。今天有谁会认为诸如公园、图书馆、博物馆、公立医院等公法机构与游客、借阅者、参观者、病人等利用者之间是行政法律关系?又凭什么将公立学校与公园、图书馆、博物馆、公立医院等的性质区别开来?如果以公法机构的身份来论证高校的行政诉讼被告主体资格,为什么公立高校不被直截了当地划入公法社团?
在借鉴国外公法机构理论来维护学生正当权益的时候,学者们还非常不应该地忽略了中外宪法、行政法背景的巨大差异。我们谈论公法机构,更多地关注其管理性、行政性,而国外更多地关注公法机构的独立性、服务性、企业性。产生差异的背景,就是国外现代法治的基石,在很大程度上是建立在对国家的不信任之上,强调国家的权力应该受到限制,国家权力不能侵犯私人权利。在我国,这个背景刚好相反。我们被不断地强调国家利益高于集体利益,集体利益高于个人利益,国家利益高于一切,国家利益是最高利益。当学生与具有公法机构性质的学校发生利益冲突的时候,在国外管用的规则可能在国内就失效了,我们维护学生利益的目的与国家利益至上的原则发生了不可避免的矛盾。选择公法机构理论作为学生维权的路径就是一个错误的选择。我们不知道刘燕文案件最后被以超过诉讼时效为由驳回起诉,是不是这种利益博弈的结果。○15可能这个结果就是对我们行政法学者鼓吹用公法机构理论维权的最好讽刺。
在这个法治意识差异的背景之下,我们还必须注意到,一个健全的法治国家,存在着国家、社会和个人三个活动层面,相应地存在国家机关、社会组织和公民个人三类主体,以及国家权力、社会权力和公民权利的驱动力分野。在我们国家基本上只有国家和个人的二元结构,个人权利要抗衡强大的国家权力实在是太难了,因此必需要培养非政府组织,让非政府组织成为公民个人利益的保护伞。如果将公立高校千方百计往行政机关的方向拉,将会使我国社会的二元结构更加失衡。从这个意义上说,即便是用公法机构理论在一些个案上取得了令人惊喜的进展,也只是丢了西瓜捡了芝麻。
哈耶克曾经说过,”将整个教育制度置于国家管理或指导之下,切切实实地隐含着种种危险”。○16面对我国十分生动教育体制改革,我们没有理由闭目塞听,企图弃非公立高校的相关司法问题于不顾,将公立高校往行政机关的方向生拉硬拽,其结果必然是此路不通。我们并不否认公立高校的公法机构的身份性质,但是这并不等于公立高校与学生之间的关系就是行政法律关系。公立高校与非公立高校对学生提供的服务是一样的,学生对它们的司法诉讼的性质也必然是一样的。因为公立高校的公法机构的身份而认为相关诉讼是行政诉讼,违背了基本的法理,在司法实践中对维护学生合法权益也效果不佳。
那么,高校颁发学位证书的行为是不是一种授权行为?或者高校是不是被授权的组织呢?
一般所说的行政授权是指两种情况,即法律法规直接授权和行政机关授权。前者是行政管理的常态,因为行政机关不能自己给自己设定权力,行政机关的权力必须来源于法律法规的授权。如《中华人民共和国公路法》第八条第一款规定:”国务院交通主管部门主管全国公路工作。”法律授权是行政机关获得行政权力的方式。后者是指在行政机关不便于管理某些事务的情况下,由法律法规规定行政机关可以将自己行使的部分权力委托给有关组织代为行使,比如《中华人民共和国公路法》第八条第四款即明文规定,”县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。”这是事业单位取得代行行政权力的方式。高校并不是行政机关,法律并未向高校直接授予行政权力,也无法律规定行政机关可以将自己的部分行政权力授予高校行使。因此,说高校是法律授权组织的说法是站不住脚的。有的学者也看到了这种说法的牵强,他们于是祭出了司法能动与制度变迁的法宝,称”法律、法规授权的组织是一个非常模糊和不确定的法律术语对权利或职能属性进行判断所需要的标准之确定是非常困难的法官在解决权利属性问题时,不能简单地局限于由法律规则和先例等构成的法律自治体系,而必须对社会发展之现实作出适度的回应。”○17我们并不否认司法在某种情况下需要对现实问题作出回应,但是我们并没有看到学者们就相关诉讼构成行政诉讼作出充分的有说服力的论证,司法的回应凭什么就回应成了行政诉讼而不是其他?
海淀区法院的一审判决和部分学者之所以要坚持认为,高校是法律授权组织,可能是为了借此来发挥司法的能动性。但是,他们的引证无疑是不成功的。他们引证了下列规范来证实高校的授权组织地位:
1、《中华人民共和国学位条例》 第八条
学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。
2、《中华人民共和国教育法》 第二十一条
国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定,颁发学历证书或者其他学业证书。
第二十二条
国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书。
第二十八条
学校及其他教育机构行使下列权利:组织实施教育教学活动;对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。
我们首先来看第一个引证。这些学者们的逻辑是,国务院授权给高校,高校颁发学位证书就是行使行政权力。我们的看法是,授权并不等于所授就是行政权力,授权行为在民事活动中广泛存在,比如律师获得当事人的授权委托。学者可能会反驳,作为国家机关的授权就应该是行政权力。但是,我们还是要问,人民法院授权司法鉴定机构进行鉴定,司法鉴定机构获得的也是行政权或者司法权吗?显然不是。因此,所谓授权的性质,并不是看授权的主体,而是要看所授之权是否具有强制性。这是对”授权”这个词的字面含义加以澄清。
反过来看,如果授权就是国务院将行政权力授予高校行使,那么,这等于是说,学士学位、硕士学位、博士学位都应该由国务院来授予。这无疑是可笑的说法。根据前述行政授权的规则,并没有法律规定将授予学位的权力交由国务院行使,即国务院并没有依法取得学位授予权,则何来转托高校行使之说?即便国务院具有授予学位的行政权力,也应该是法律规定国务院具有授予学位的行政权,并且同时规定国务院可以授权高校行使,否则国务院就是怠于行使职权。我们没有看到有任何法条作上述表述。如果我们对该法条作一个语法处理,就可以看出,该法条规定的实际是:”学位””由””高校””授予”。因此,”国务院授权”的意思实际上是国务院对于高校和研究机构教育水平、授予学位的质量的认可,即国务院认可高校和研究机构的各项条件达到了学位条例规定的授予学位的最低标准。这就如同质量行政管理部门认可工厂的产品质量合格一样。国务院认可某高校的”生产”和质量内控机制符合要求,同意该高校自己贴”合格”的标签。即便国务院对高校进行认可具有行政权力的性质,这个性质也不能顺延至高校与学生之间。
对于《教育法》相关规范的引证,这些学者们更是使出浑身解数偷换概念、穿凿附会。比如,第二十二条规定”国家实行学位制度”,学者们便解释为我国实行的是国家学位制度。但是,对第二十一条的规定,却没有人解读为实行国家学业证书制度。○18相同的语句,不同的理解,本身就暴露了学者们为我所用的机会主义解释方式。如果我们将眼光不限于学者们的关注点,我们就可以看到,同样是《教育法》,在第二十条规定”国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”即如果学位证书制度真的属于国家学位,则它的表述应该为:”国家实行国家学位证书制度。”但法条并不是这么表述。而且,即便是实行国家学位证书制度,那又能说明什么呢?就能够说明授予学位证书属于行政权力?如果这种推理成立,那么教育考试机构承办的考试岂不也成了行使行政权力?显然这种推理不能成立。对第二十二条的探讨,还可以从反面来看,即该条规定的反面是”国家不实行学位制度”,这就是说,该条规定是为了表明要实行学位制度,而不是不实行学位制度。该条”国家”的用语实际上是”我国”的意思,如果将《教育法》通看一遍,这个意思不难理解。至于对第二十八条引证的评述就不用多说了,因为学者们也注意到了该条使用的是”权利”一词而不是”权力”,但学者们还是要说,”第3项规定的招生权,第4项规定的学籍管理、奖励、处分权,第5项规定的颁发学业证书权,第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等,具有明显的单方意志性和强制性,符合行政权力的主要特征,因而可以据此断定,高等学校经由国家法律的授权,行使国家行政权力或公共管理权力具有行政主体地位。”○19这种论证方式可以归纳为:虽然我知道法律规定的是权利而不是权力,但是我还是要把权利说成权力。法律有明文规定,又不会引起歧义,完全不需要解释。这种情况下的解释的合理性只能是为了学者能够自圆其说。实际上,学者们引证的法条关于学校聘任教师及奖励、处分权,如果发生纠纷就一定是人事仲裁和民事诉讼,与学者的引证自相矛盾。
这里附带讲一下,我们认为我国实行学位证书制度所颁发的学位是大学学位而不是国家学位。称学位为国家学位没有法律依据。《学位条例》所规定的颁发学位的条件相当原则,它只是国家为了保障学位的含金量设定的最低标准。事实上,高校对于设置学科、专业具有相当大的自主权,同样专业的学生学习的专业课的选择、课时、考试或者考核的方式等在不同的学校并不相同,在学生毕业时所颁发的学业证书和学位证书均盖有学校的印章,这怎么能说是国家学位呢?如果能够说成是国家学位,根据《教育法》第二十一条和二十二条表述相同的情况看,我们能不能说高校颁发的是国家学业证书?学业证书证明学生学习的经历,学位证书证明学生的学术水平。学习的经历与特定的高校相联系,学术水平也是特定高校培养之下的水平。如果否认学位证书的高校之间的差异性,就不能说明为什么名牌高校的证书值钱。这就像国家为了保障人民食品健康而制定了某种食品的卫生国家标准,这个标准只是一个基本要求,但是国家并没有排斥各厂制定更加严格的企业标准,有的厂按照严格的企业标准生产出了产品,成了名牌,所以就得到市场的追捧。之所以学者们认为我国实行的是国家学位证书,一半是基于误解,一半是因为高校没有发挥制定自己学校学位标准的能动性。
学者对高校行政诉讼被告主体资格的论证的第三种说法,就是认为学位证书属于许可证的范畴,学位诉讼属于法律明文规定的行政诉讼案件。”行政许可制度是国家为建立经济秩序、社会秩序而采取的必要手段和管理方法行政管理机关通过颁发某种证照的方式而赋予申请人某种权利、权能或者资格行政诉讼法第11条第4项的规定,包含了学位证书。学位证书在性质上属于许可证的范畴,从行政许可的内容上看,其属于一种资格许可。”○20这种说法与事实明显不符。如果学位证书是一种资格证书,我们要问的是:拿着学位证书能够做什么?能够申请做教师吗?需要考教师资格证。能够申请做律师吗?需要通过司法资格考试。能够做公务员吗?需要通过公务员资格考试学位证书没有获得做任何事情的资格!学位证书只是高校发给学生的证明其学术水平的凭证。如果说毕业证书是出厂合格证明,那么学士、硕士、博士学位证书就是普通品、优级品、特等品的标签。仅此而已。当然,也有不少学者认为学位证书并非许可证,海淀区人民法院的相关判决也称:”学位证书是国家授权的教育机构授予个人的一种终身学术称号,表明学位获得者所达到的学术或专业学历水平。”○21学术研究,可以而且应该有不同看法,但是对基本问题有如此对立的看法,令人匪夷所思。
将学位诉讼称为法律明文规定的行政诉讼案件的另一理由就是:拒发学位证书侵犯了学生的受教育权,根据《教育法》第42条,受教育者”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。”因此,受教育权在行政诉讼的保护范围之内。○22对于这个论证,我们不得不说它非常肤浅。第一,拒发学位证书为什么就是侵犯了学生的受教育权?在颁发学位证书的时间点,学校对于学生的教育活动已经完全结束,只存在对学生学术水平高低的评价问题,何来侵犯受教育权之说?第二,受教育权并不在《行政诉讼法》规定的受诉范围之内,如何凭受教育权提起行政诉讼?第三,学者引证的《教育法》第42条也并未规定受教育权受侵害之后的诉讼问题,即便按照学者所说,”等合法权益”的”等”属于”等外等”,包含了受教育权,该法条也没有说明是提起行政诉讼,而只是说了”依法提起诉讼。”也有学者并不认同受教育权诉讼属于行政诉讼。○23
从上述对现有观点的批判可以看出,不论是认为高校属于公法人之公法机构,对其诉讼应为行政诉讼,还是认为高校是法律法规授权的组织,对其诉讼应适用行政诉讼法,抑或认为颁发的学位证书就是许可证性质,发证行为就是行政行为,因而应该提起行政诉讼,其论证的理由,都是难以令人信服的。
从上述批判以及对批判观点的引述看,学者们对于适用行政诉讼法审理学位案件基本上是持支持和赞成态度的,但论证的理由却各不相同甚至对立。至少,我们可以说,学界对于为什么适用行政诉讼法审理学位诉讼,并没有取得一致意见。如认为高校作为公法机构就是行政诉讼主体的规定就与高校作为法律授权组织才成为行政诉讼的被告主体的观点不一致,赞成司法能动的观点实际上就是承认在现有法律规范中找不到高校作为行政诉讼被告主体的依据。那么,这些矛盾的观点能够支撑学位诉讼作为行政诉讼的论点吗?如果不能支撑,学界为什么几乎异口同声地对相关案件的司法处理途径表示支持?其实,只要细读学者的文章,就可以看出字里行间流露出的对学生的关爱、对现行体制下学生权益受到损害之后很难救济的不满,学者们希望能够从理论上论证学生救济渠道的合理性,刘燕文案件的一审司法判决唤起了学者们的热情,他们对既有的司法途径予以沿用,或者说他们的目的就是要对说理相对薄弱的判决的正当性加以理论论证。我们也希望维护包括学生在内的所有人的合法权益,但是,我们要问的是,为什么学生与高校之间就是行政关系?或者,以行政诉讼来规制学位诉讼案件就是最好的途径?
二、我们对学位诉讼案件的认识
我们承认公立高校是公法机构,但是公法机构的身份并不就是行政诉讼被告主体的当然依据。如前所述,公法机构的设立只是国家认为某项事业有助于全民福祉,从而设立机构进行事业推动,这种推动只是起引导和保障作用,它不能也不应该排斥非国有资本进入,最终的目的是希望凝聚社会之力来促进社会发展、事业进步,国家对相关事业的支持也只是作财政资助而不是全额拨款。事实上,我国相当多的事业单位已经完成了企业化改造或者实行着企业化管理。比如,在拨乱反正之后,国家为了发展民主和法治,在各级司法行政机关设立了律师机构,当时叫做法律顾问处,是事业单位,后来律师实行企业化管理,直到现在则在全国范围内实现了律师事务所合伙制改制。即便是在作为公办事业单位的时候,当事人与律师事务所发生纠纷也是民事纠纷,而不适用行政诉讼法。所以,公法机构的性质并不成立公立高校作为行政诉讼被告主体的理由。
同样作为公法机构的公园、图书馆、博物馆、公立医院等,当它们与服务对象发生纠纷之后,学界普遍不认为应该适用行政诉讼法,司法实践中也是适用民事诉讼法来处理。我们看不出有任何理由将同样是服务性的公立高校与这些公法机构的处理方式分开。因此,不加充分论证就以公法机构的身份定性案件的做法是没有道理的。如果我们事先就界定了公立高校的公法机构的身份,而后认为它具有行政机关的性质,那么,认为公立高校具有行政诉讼被告主体资格就不足为奇了,所谓二元论也就顺理成章,甚至三元论也能够成立。因为任何一个行政机关,它在不同的法律关系当中就有不同的主体身份。比如教育局,它对学校进行管理时就是行政机关,面对物价局的价格检查时就是行政相对人,购买办公用品时就是介入了民事法律关系。所以,关键是要界定公立高校的公法机构身份是否足以构成行政管理。据上引的主流学者观点以及海淀区法院的一审判决,基本上不认为公立高校本身具有行政机关性质,而只是认为它是法律授权组织,所以适用行政诉讼法。前面已经对这些观点进行了批判,这里不再赘述。
那么,是不是学校对学生进行学籍管理等就可以据此认为学校与学生之间是特殊的权力关系呢?或者就因此可以排除司法管辖或者司法管辖只能选择行政诉讼?如前所述,特殊权力关系的理论已经遭到了摒弃,所谓根据实际情况来区分重要法律关系和非重要法律关系的理论只能是一种过渡性理论、不成熟的理论,这种区分没有一定之规,极有可能造成法律适用的不统一。因此,用公法或者变相公法理论已经不能正确解释学校与学生之间的纠纷,究其原因,公立高校不能因其出资人身份而决定自己的行政主体身份,更不能因身份来决定法律关系,而只能根据行为确定法律关系。
学校对学生的关系主要在两个方面,即教学和后勤。后勤方面估计不会有人认为是行政管理关系,那么我们主要分析教学关系。教育的本质在于传授知识和技能,如果认为教育属于行政管理性质的关系,则学校教什么、怎么教都由学校说了算,学生没有任何发言权,学校教授的知识,学生一定要学好,想学得学,不想学也得学,学得不好就要受处罚。学生无法退学,也不能对参与学校事务的民主管理。这些无疑是不合理的,违背了教育发展的潮流。即便是在中国古代,私塾先生教授学生知识,规矩相当严厉,稍有不如老师之意,学生就要挨板子即受到处罚,但是用现在的观点看,谁也不会认为这类纠纷属于行政诉讼范畴。有学者之所以认为公立高校具备行政主体身份,就是因为他们看到学校对学生的管理方式与一般契约不同。”高校的管理活动分为两种:内部管理性质的校务行为和公共管理性质的行政行为,后者体现为高校行政执法行为。我国《教育法》明确了高校对于学生的管理权力,其在第28条规定:高校有权组织和进行教学活动,招收学生或者其他受教育者,对受教育者进行学籍管理,实施奖励和处分,对受教育者颁发学业证书。这里的有权是一种权力而非权利,那么这种管理完全是一种不对等的制度管理形式。”○24但是,我们认为,这种论证缺乏说服力。《教育法》的该法条并没有说”有权”就是权力,而且我们认为,《教育法》之所以使用”有权”这个词,主要是为了强调高校的自主权,强调高校的这些权利不被行政权力侵犯。违背立法的本意的解释显然是无效的。
针对学生而言,高校具有上述权利就形成行政管理关系吗?其实,只要比较一下企业对员工的权利和高校对学生的权利,我们就可以看出,招生权类似于招工权,学籍相当于职工编制,企业也同样要根据内部规范对职工进行奖励和处分,但是,当职工和企业发生纠纷之后,我们适用劳动仲裁和民事诉讼来处理,而没有谁认为应当选择行政诉讼。我们还可以注意到,在航空旅客运输合同的履行过程中,旅客不能大声喧哗,并被要求坐在座位上不得随意行走等,在医院住院治疗的病人,医院也行使相当大的管理权,医生什么时候查房、什么时候打针、开什么药等,一般也是由医生说了算,具有”不对等的管理形式”,那么发生旅客与航空公司、患者和医院的纠纷之后,我们能因此而选择行政诉讼规制吗?所以,以所谓不对等管理为理由并不成立。而且,在谈论高校对学生的各项管理的时候,我们不能忘了在在校学生之外,还有大量的通过自学考试等方式学习的”五大生”,他们在完成规定的学习之后也可以申请学位,还有一些进行诸如英语培训等的学校,即学校在进行成人教育和技能培训时,学校并不掌握学生的档案、户口、人事、工资等,它们几乎对学生没有任何我们认为的管理关系,那我们是不是要对不同教育方式的学校或者学校的不同教育方式予以区别对待呢?
由上面的比较可以看出,所谓不对等的管理,只是为了更好地实现服务的目的,在受服务者众多的情况下,服务者在不能或难以单个地进行服务条款协商时,单方面制定的格式化的服务条款。禁止性的条款、处分性的条款等只是为了单个的受服务者不以其行为对其他众多人造成不良影响,或侵害其他人的合法权益。这些条款存在以及实施的目的并不是为了单纯体现一种强制性、不对等性,而是为了实现服务的统一性。还有人认为高校的这种不对等管理体现的是一种公共权力,我们不这么看。因为任何公共权力都可以针对进入公共领域的不特定的任何人,而高校只能对与自己缔结了教育服务合同的学生行使权利。
我们认为,高校不论公立高校还是非公立高校,与学生之间都是服务契约关系。国外也有学者持此看法。如日本的室井力认为”公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系”,”公立学校与私立学校无异,应视其为民法上之契约,对义务教育可解为强制契约。学校对学生之命令权或惩戒权,系利用学校的契约关系,达成教育之目的,本质上教师应具有的权利,无碍其为契约之一种”○25国内也有学者认为,”高校与学生在教育契约方面处于平等地位,高校的收费制度、配套设施、后勤服务受学生监督,双方是达成教育契约的当事人。””学校的公益性、事业性单位的特点在消退,其营利性、服务性机构的特点在显现。”○26从《高等教育法》规定高等学校必须制定章程且章程的内容应当规定”学校名称、校址;办学宗旨;办学规模;学科门类的设置;教育形式;内部管理体制;经费来源、财产和财务制度;举办者与学校之间的权利、义务”等内容来看,法律的意向就是让高校成为民事主体而不是行政主体。实际上,高校招生就是与受教育者缔结教育服务合同,高校对学生的管理等都是为了更好地履行合同,而高校对学生作出退学处理等是依据合同作出的终止合同的单方法律行为。如果不能这么理解,我们就难以解释学生的主动退学行为,即如果高校与学生是行政管理关系,则学生不享有退学的权利,即便是对学校的管理、教学、环境等各方面不满意,也只能继续被留在学校学习,只有成立教育服务合同时,受教育者作为平等的主体才享有了退学权,受教育者参与学校的民主管理、对教师进行评分等才具有了理论根据。高校订立章程、设立董事会,收取学费和杂费,收取后勤服务费用等行为都是典型的企业化行为。
前面已经论述,学者们之所以赞成司法管辖学生与学校的纠纷,是因为现有体制疏于保护学生的利益,他们希望司法介入能够平衡学校与学生的利益,而之所以赞成以行政诉讼的方式,则是因为对既有司法路径的依赖。但是,我们不得不指出,将学校与学生的纠纷性质界定为行政诉讼,并不利于保护学生的合法权益。
首先,行政诉讼虽然是行政相对人对行政机关的诉讼,但是,”从权力分立和权力制衡的角度来说,行政诉讼实质上体现了行政权与司法权的较量,是司法权对行政权的监督和制约。””我国司法权常常无力于对行政权进行审查,或者说司法权对行政权监督不力。”○27其次,行政诉讼司法审查的原则是只审查具体行政行为,且只对具体行政行为的合法性进行审查而不审查其合理性。但是,如果将学校与学生关系理解为教育契约关系,则对于契约的格式条款是否有效就可以进行审查,且可以审查高校行为的合理性。另外,如果学生与学校诉讼作为民事诉讼,则各国的民事法律均无限制法院受案范围的规定,甚至法国的《民法典》第4条还明文规定:”法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之。”但是,行政案件则因为涉及司法权与行政事权的划分而有所节制。我国《民事诉讼法》没有限制受案范围,而《行政诉讼法》规定了受案范围,所以,在利益博弈之下,许多学生状告学校的案件被以”不属于人民法院受案范围”拒绝在法院大门之外了。这是从权利救济的程序角度而言的。
从实体的角度来看,学生与学校成立教育契约法律关系之后,学校就负有尽职教育的义务。现在有的学校利用教育的资源稀缺性,不顾条件,大肆招生,以此收取各项费用,大发教育之财。(如果说学者赞成教育能动性的话,就应该正视教育作为暴利产业的事实,而不要引用法律所谓学校不得营利的条文自欺欺人)这些学校这么做的结果,不能保证教育质量,损害了学生的受教育权。目前,对于这类问题学生根本无法解决。如果将学校与学生关系界定为教育契约关系,就可以依据服务合同,追究学校的提供服务达不到标准的违约责任。再比如,在学生完成学业之后,学校对学生学习的质量进行评价,是学校应尽的契约义务,即学校应该按照有关标准对学生是否”经过了全部流水线”和是否”质量合格”作出评价,颁发相应的学业证书和学位证书。如果学校的有关规定不合理,完全可以依照格式条款的理论作出处理。相反,如果认为双方之间是行政法律关系,则基于公法机构的自治性,无法对其不合理的条款作出司法评价。
从司法实践看,将学校与学生关系定位为行政法律关系,对于保护学生利益的效果并不好。田永诉北京科技大学学位诉讼案,田永胜诉,海淀区法院判决北京科技大学向田永颁发大学本科毕业证书,并对其学位进行审核。刘燕文诉北京大学学位诉讼案,刘燕文败诉,理由是刘起诉超过了诉讼时效。一中行终字第50号、张旺诉东南大学不依法履行法定职责附带行政赔偿案,校方以张旺编造户籍为由取消其学籍,张旺起诉,法院认为被告作出处分决定的程序合法,判决驳回了原告的诉讼请求。(转引自湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》)重庆邮电学院两名在校大学生因同居致女方怀孕被勒令退学,将母校告上法庭,结果南岸区法院审理后认为该案不属于人民法院受案范围,作出了驳回原告起诉的行政裁定,后重庆市第一中级人民法院对此案做作出终审裁定,驳回了两名学生的上诉,维持一审裁定。广州暨南大学学生武某,因在医用物理学考试中作弊而被学校按照该校规定取消了获得学士学位的资格,武某一纸诉状将该校告上法庭,广州市中院作出终审判决:该校校规处分无效,武某可以被授予学士学位。南京农业大学英语专业学生潘某因考试作弊没有获得学位,状告母校,玄武区法院一审宣判,驳回原告的诉讼请求。樊兴华诉郑州航空工业管理学院学位诉讼案,郑州市二七区人民法院一审判决,原告樊兴华胜诉,被告郑州航院须在60日内对原告学士学位资格进行重新审核,并作出是否授予学位的决定。南昌大学99级学生余某因代考作弊受过处分,被学校拒绝授予学士学位。余波向南昌市中级人民法院提起行政诉讼,将母校告上了法庭。法庭驳回了要学校重新评定其学士学位诉讼请求。王某诉长沙电力学院学位诉讼案,王某败诉,理由是法院认为,由于王同学在考试中的舞弊行为被记过,且在申请授予学士学位时没有解除处分,因此学校根据其工作细则的规定不授予他学士学位并无不当。引述的这些案例决非学生与学校纠纷诉讼案件的全部,但是,我们已经看出各地法院对相同案件的判处结果并不相同,这无疑破坏了司法的统一。同时,不少学生的诉讼请求遭到驳回,驳回的理由有:涉及对学生的处分的纠纷案件不属于人民法院行政诉讼管辖的范围、高校作出处分的程序合法、高校有制定校规的权力,以及超过诉讼时效等。而几例学生胜诉的案件,法院判决的理由是高校制定的校规与教育部的规定不一致。
相同案件作出不同的裁判,这在中国的司法实践中并不是一件新鲜事。就拿学位诉讼案件来说,田永诉北京科技大学案件,原告起诉要求被告颁发毕业证和学位证,被告就是北京科技大学,即是一个案件一个被告,受理案件的海淀区法院作出了原告胜诉的判决。刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案件,也是要求被告颁发毕业证和学位证,但是是作为两个案件两个被告处理的,同样是海淀区法院且还是那个行政庭,却认为北京大学和它的学位评定委员会都具备行政诉讼被告主体资格,也作出了原告胜诉的一审判决。因此,当我们大谈司法能动性的时候,我们必须注意中国司法的这个特质,这个特质可能导致司法能动变成盲动甚至乱动。
田永诉北京科技大学案件获得胜诉,并被最高人民法院刊载上人民法院公报,给了一些学者以鼓舞,似乎以行政诉讼维护学生权益的春天到来了。其实,只要我们研究一下相关报道就可以发现,在人民法院受理案件之前,对处理田永不满的学校教师就多次向学校和教育部反映,其中包括数名博士生导师,后来教育部有关方面负责人还专门与学校沟通,要求学校改变处分。也就是说,在司法介入之前,行政方面已经有了明确的意见,司法的结果只是将行政的意见重述而已。这个案例并不能表明我国司法权对行政权的成功监督,更不能表明司法权对行政权博弈的胜利。因此,那些鼓吹司法以行政诉讼方式介入高校与学生纠纷的人们,忽视了一个基本的事实:到底是管理与被管理关系有利于保护学生,还是平等的关系对学生维权更有利?
实际上,即便是认为属于人民法院管辖,现有的司法判决也不是都认同学校与学生纠纷都属于行政诉讼范畴。中小学生与学校的诉讼,基本上都是适用民事诉讼法,大多引证监护权转移理论以及过错推定责任原理。对公立高校的有关诉讼,如齐凯利诉北京科技大学人身损害赔偿案,原告在训练时被碰绊,因教练与别人聊天未能给予及时人身保护,其失去重心摔倒,造成高位截瘫,生活不能自理,一审法院经审理后认为:对人身损害赔偿提起的诉讼,应适用《中华人民共和国民法通则》,齐凯使用杠铃做力量训练时,北京科技大学的教师理应给予充分的保护和训练指导,齐肩负杠铃摔倒时,教练未在齐身边及时保护,故对齐凯利受伤,教练负有不可推卸的职责过失责任,由于上述行为系履行职务过程中发生的,故应由北京科技大学承担民事责任。据此,判决北京科技大学承担了与其过错相适应的民事责任。(转引自湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》)如果认为高校与学生之间至少在教学上构成行政管理关系,那么,人民法院的判决就应当是由作为被告的高校承担国家赔偿责任。因此,所谓司法能动,也不能支持自己观点的就能动,不支持自己观点的就视而不见,采取对自己观点有利就是真理的机会主义标准。
最后,落实到学位诉讼上,我们还要引证《学位条例》第十二条的规定,”非学位授予单位应届毕业的研究生,由原单位推荐,可以就近向学位授予单位申请学位。经学位授予单位审查同意,通过论文答辩,达到本条例规定的学术水平者,授予相应的学位。”这就是说,具有博士、硕士学位授予权的教育研究单位,可以对非本单位培养的研究生授予学位,那么在该单位对学位申请人之间的关系中,所谓的不对等的管理关系体现在哪里呢?这个规定更是让人们可以清楚地看到学位作为学术水平鉴定的本质。而一个关于学术水平的鉴定是不可能以行政管理方式来认证的,学术只能用学术的方式来解决。
我们不能认同学位证书具有行政管理性质的观点。有学者认为,”学位证书有其典型的许可资格性,而不能体现为一种契约,否则学术的贞洁必将受到玷污。”○28我们的观点恰恰相反,只有充分地保障学校和学生作为平等主体双方的合法权益,学位证书才能保持贞洁。当一方是另一方奴仆或者附庸的时候,强势的一方不可能贞洁,弱势的一方不愿意贞洁。当高校的净土被权力玷污的时候,决没有什么学术自由和学术贞洁可言。近年来,一些高官纷纷取得学位的现象就十分说明问题。这决不表明高官们突然变得好学了、尊重知识了。这只表明在权力的强势介入下,学术堕落了。因此,我们决不能因为公立高校的公法机构性质而认为学位证书属于行政权力行使的结果。
将学位诉讼定位为民事诉讼,不仅因为学校与学生之间的教育服务法律关系,而且因为学位本身就是对受教育者的专业评价。我们一般认为名誉权包含的是对被评价者的道德衡量,但是,对人的评价应该是全方位、多视角的,既应该有道德评价,也应该有政治的、专业的、健康的等各方面的评价。获得公正评价权应该属于人身权的范畴。所以,基于学位本身的性质,学位诉讼也应该是民事诉讼。同时,作为平等的主体就不仅在实体方面,而且在程序方面可以更好地维护学生的合法权益。
三、我们的结语
公立高校是公法机构,公法机构与其利用者之间的关系仍然是平权法律关系。公立高校作为公法机构,只是说明它的出资者与非公立高校不同,它们的法律地位是相同的,它们也与它们的学生之间具有相同的教育服务法律关系。决定法律关系的不是主体身份,而是主体的行为。我们研究高校的地位就不能只是盯着公立高校,并以出资者的身份荫庇它。行政诉讼作为司法权监督行政权的手段或者方式,它只能是针对行政机关以及法律法规授权的组织。把高校视为行政机关或者由行政机关授权行使行政权力的机构,并不符合高校作为教学科研机构的本质。以行政诉讼来解决高校与学生之间的纠纷并不符合行政诉讼的目的,也不能达到较好地维护学生合法权益的目的。学位只是对学生学术水平的评价,学位证书是学生达到某种学术水平的证明。对学生学术水平的评价属于名誉权的范畴,是学生人身权的重要组成部分。当学生完成了规定的学业,达到了相当的学术水平时,对学生进行鉴定并颁发相应的学位证书就是高校的契约义务而不是其可以任意行使的行政权力。
注释:
①这些情况参见《中国青年报》2000年01月07日、《光明日报》2000年02月29日、《长沙晚报》2005年02月14日、中国律师网2002年02月02日、《燕赵晚报》2003年10月09日、《赣州晚报》
2004年6月3日、《金陵晚报》2004年2月26日等媒体的相关报道。
②参见《中国青年报》2000年01月07日、《光明日报》2000年02月29日的相关报道。
③参见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》,该文在论述高等学校的行政主体地位时,比较详尽地引述了法院的相关判决理由。
④见曾莉《兼容论:包容性实证主义法学视野中法律与道德的一种可能关系》,载于《法律与中国》第四卷。
⑤○24○26○28见王立峰《权力的权利化》,载于《法律与中国》第四卷。
⑥见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》。
⑦见谭晓玉《我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考》,载于《高等教育研究》2000年第2期。
⑧见朱世宽《学校能否作为行政诉讼的被告》,载于《人民司法》1999年第9期;马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》,载于2000年8月《行政法论丛》第3卷;刘艺《高校被诉引起的行政法思考》,载于《现代法学》2001年第2期;胡锦光《北大博士学位案评析》,载于《人大法律评论》2000年卷第2辑。
⑨见杨建顺《行政诉讼与司法能动性》,载于《法学前沿》第4辑,法律出版社2001年2月出版。
⑩○20○22见胡锦光《北大博士学位案评析》,载于《人大法律评论》2000年卷第2辑。
○11参见马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》,载于2000年8月《行政法论丛》第3卷;李建良《机关法人化之基础理论》,收录于台湾”行政院研究发展考核委员会”主办,政府机关法人化研讨会会议记录,2002年12月。
○12刘燕文案件引起的关于大学内部规则合理性的讨论,主要集中在学校学位评定委员会对答辩委员会及学位评定委员会系分委会的审核权力是实质性的还是程序性的、学位评定委员会的组成人员是学科外行是否合理、是否容许投弃权票、是否应该容许答辩人申辩、北大将学位证书与毕业证书捆绑是否合理等。讨论不乏真知灼见,但是学者们的意见并不一致。从2004年8月28日全国人大常委会修订《中华人民共和国学位条例》的情况看,规则的改变并不明显,说明国家立法机构并没有呼应学者有关制度变迁的呼吁,对于司法介入学位授予规则持不鼓励的态度。
○13参见马怀德《学校、公务法人与行政诉讼》,载于2000年8月《行政法论丛》第3卷。
○14参见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》;王立峰《权力的权利化》,载于《法律与中国》第四卷。其他学者的论证也都是以北京大学、北京科技大学等公立高等学校作为对象。
○15从我搜集的资料看,我并不怀疑北大的开明,但北大无疑不认为刘燕文的权益具有正当性和合法性。在北大身后的”国家”是不是也与北大的意见一致并进而影响了司法呢,或者二审法院的法官是不是有国家至上观念并通过体制内的途径影响了最终结果呢?因为这样一个事实让人有所怀疑:海淀区法院的一审对于诉讼时效作了详细的说明,二审法院以诉讼时效的事实没有查清为由发回重审,海淀区法院重审认为原告超过了诉讼时效,驳回起诉。
○16哈耶克《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。
○17见沈岿《制度变迁与法官的规则选择》,载于《北大法律评论》2000年第3卷第2辑;杨建顺《行政诉讼与司法能动性》,载于《法学前沿》第4辑,法律出版社2001年2月出版。
○18○19见湛中乐、李凤英《论高等学校之法律地位》,载于2001年5月《行政法论丛》;湛中乐、李凤英《略论我国高等教育学位制度之完善》,载于《中外法学》2000年第4期。
○20见北京市海淀区人民法院海行初字第103号行政判决书;谭晓玉《我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考》,载于《高等教育研究》2000年第2期。
○23见林莉红《教育行政案件类型及诉讼性质研究》,载于《武汉大学学报》2000年第6期。
○25参见翁岳生《行政法与现代法治国家》,台湾1990年版。
○27见王学辉主编《行政诉讼制度比较研究》,中国检察出版社2004年版,第12-13页。

从教育行政案件看行政诉讼法的修订与完善 姬永福,刘晓序
[内容提要]随着社会发展,教育与人们关系日益密切,教育纠纷时有发生,而其中大多以教育行政管理机关行使特定职权而引起。这类纠纷双方地位并不平等,显然不属民事案件,应纳入行政诉讼领域。但由于行政诉讼法对该类案件是否属行政诉讼受案范围语焉不详。理论界,实务界意见不一。本文拟从这一类案件的实务处理和理论分析作为切入点来深入探讨现行行政诉讼立法目的,受案范围,被告资格等基本内容的缺失和完善。
[关键词] 目的; 受案范围;行政主体;被告适格 案例`问题及法律思考之一
案例:《义务教育法》规定,达到入学年龄的未成年人家长有监护子女接受义务教育的义务。对有的家长拒绝履行该义务的,有的地方政府就向法院提起行政诉讼要求家长履行相应义务。如《法制日报》曾连续报载《不送孩子上学吃官司–修文8位家长成被告》,《家长不让孩子上学,乡长控告家长违法》.
问题:行政诉讼通俗地讲是“民告官”,那么可否允许“官告民”呢?即当公民不履行行政义务时政府可否作行政诉讼中的原告呢?
思考:这一类案件带来的问题实际上牵涉到对行政司法权与行政权关系的理解以及对行政诉讼法的立法目的的认识。
行政司法权与行政权之间的关系
行政司法权与行政权之关系问题是以权力分立与制约理论为基础的。“不同性质的国家权力相互独立,并分别委托给不同的人或群体行使的政府形式是最可靠的。”而且,仅有分权并不能防止权力滥用,因为运用权力的人也有人性的弱点。“野心必须用野心来对抗”。其思想脉络就是:权力过于集中必然导致滥用,所以需要分权,分权仍不能防止权力滥用,所以需要权力之间互相制约.这样的思想基础上建立起来的二者关系必然是行政权要求司法权的尊重和有限介入.这种有限介入既包括限制司法机关主动介入也拒绝行政机关自动降低行政权威而”委身”于司法权威之下.
案例,问题及法律思考之二 案例
:某镇政府拖欠供电所电费,供电所停止向其供电,镇政府便做出在镇学校上学的9名供电所职工子弟“暂放假5天”的决定。因此,9名学生向法院提起行政诉讼状告镇政府侵犯自己的受教育权。
问题:上述案例就是原告诉行政机关侵犯了自己合法的受教育权。这里要讨论的是,侵犯受教育权的具体行政行为能否被诉呢?
思考:要解决上述问题就需要对行政诉讼受案范围做一个系统考察.一)
对受案范围的理解。行政诉讼受案范围实际上是法定的由法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。行政诉讼受案范围实际上涉及到司法权,行政权和诉权三者之间的关系。对法院而言,受案范围就是法院的“主管范围”。它决定着法院与行政机关在解决行政案件中的责任与分配。对行政主体而言,受案范围实质上就是其行政行为受司法审查的范围。而对行政相对人来讲,受案范围就是“起诉范围”。二)受案范围的设定方式。世界各国对行政诉讼受案范围的设定方式规定不一。英美法系和法国主要是通过判例来确定,而大陆法系国家做法各异。基本分为:列举式(即在相关法律法规中逐一列举出哪些案件由法院受理,那些不能由其受理);概括式(法律规定一个原则性的概括标准,符合这一标准的均可提起行政诉讼);混合式。综合考察我国行政诉讼法关于受案范围的法条,可以认为我国采取的是“肯定概括结合否定列举,并以肯定列举示范为补充”。即除第12条列举的属不可诉行为外,凡符合第2条概括规定的,均是可诉的,而11条的肯定式列举规定仅是举例,示范性质的,而不是对受案范围的界定和限制。只有做这样的理解,才能既妥善处理司法权和行政权的关系又能最大限度地保护相对人的合法权益。当然这需要行政诉讼法在修订时进一步明确11条的“列举示范”性质。三)确定标准及具体到我国。一国的行政诉讼受案范围不是任意确定的,而是综合考虑本国政治体制,法制现状,历史传统的结果.不仅因国家而异且一国也不是一成不变的。但考察世界上主要国家的行政诉讼制度,可以发现其受案范围的确定并非无章可循。在纷繁复杂的法律规定下还是有一些“潜规则”的:1,最大限度地保护行政相对人的合法权益。“有权利就必有救济”“无救济则无权利”。行政诉权是行政相对人的一项重要救济权,非有正当理由不能剥夺或限制。所以在确定受案范围时应在不损害公益前提下尽量扩大行政诉讼受案范围。2,妥当处理司法权和行政权之关系。司法机关对于行政监督应有限度,应只将主要涉及法律问题或争议的行为列入受案范围。3,应考虑到本国法制完备程度,行政机关执法水平,社会法律意识和法院解决行政争议的实际能力等因素的制约。我国立法者在确定行政诉讼受案范围时,无疑也参考了上述标准,并最终确定了行政行为的两大可诉标准:行为标准和权益标准。行为标准,即必须是当事人认为违法侵权的具体行政行为;而权益标准则是我们今天要着重讨论的问题。由于长期以来,人们对我国行政诉讼受案范围的设定方式存在误解(如将行政诉讼法11条示范性的列举理解成限定性的罗列)。所以大多人认为只有人身权,财产权受侵犯的才能诉诸法院,这样公民的政治权利和经济文化权利受违法的具体行政行为侵犯时没有救济途径,出现了法律上的“救济真空”。这是行政诉讼立法上的缺憾。事实上,无论是从行政诉讼法法条本身还是其背后立法精神来看,对受案范围的“权益标准”均应作“扩大解释”。行政诉讼法第2条和第11条2款都表明凡是法律赋予的权利均属行政保护的合法权益范围。从立法精神层面看,如前所述我们在确立受案范围时在不损害公共利益前提下,就应尽量扩大行政诉讼受案范围,以达到最大限度保护行政相对人合法权益的立法目的。
案例,问题及思考之三 案例:
北京科技大学学生田永因考试携带字条被学校给予勒令退学的处理,但该处理实际上并未得到执行。此后两年中,田永仍以一名正常学生身份在该校学习。临毕业时,学校以已对他做出退学处理的理由,不予发放其毕业证和学位证。田永不服遂向法院提起行政诉讼,要求法院判令学校发放上述证件。
问题:法院受理这两起案件引起了法学界很大的争议。大家对学校能否成为行政诉讼的被告看法不一。
思考:实际上对这类案件如何处理牵涉到对行政主体概念的把握和行政诉讼被告适格的理解。
我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类:具有法定行政职权的行政机关和法律,法规授权的组织。而目前我国体制下,像学校,基金会等等一些不具有“官”的身份的组织,却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢?显然,他们不属于“行政机关”,那么是不是法律,法规授权的组织呢?以学校为例来看,《教育法》25条明确规定:“国家制定教育发展规范,并举办学校等教育机构”;该法21条规定:“国家实行教育证书制度,经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构,按国家有关规定颁发学历证书。类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见,学校可以被认为是法律,法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢?换句话说,法律,法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢?从我国现行办学机构及教育行政管理机关关系来看,在所有制上,公立学校占绝对的主导地位;在管理内容上,学籍,学位是其严格管理的内容,学校向学生颁发毕业证,学位证是代表国家而非学校自主行为。由此分析,类似如学籍,学位管理,教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律法规对学校的授权。学校在行使该授权时,如果侵犯了学生教师的合法权益,他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。但从长远来看,用法律,法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看,其介入的广度日益扩张。社会各行业都需要法律法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以,找到一条既能规范类似授权组织,又能保护被管理者合法权益的最佳途径来才是当务之急。我们知道,法律之所以授权给该组织,被授权的权力之所以具有公权力的性质,关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此,有学者建议将国外的“公务法人”引入,笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展,行政事务就越纷繁多样,且专业性就越强。行政机关不可能全部承担,只能将一些特定的,独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来,交由特定的法律人格来行使,并由其独立承担法律责任。这样,将学校划入公务法人范畴中来,使其成为行政主体,其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说,我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告,而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是,则无可非议的适用行政诉讼。

来源: 作者:

  [前面的话]
  由于我国学校属于国家事业单位或其他事业单位,在我国法律关系主体上,事业单位是一种完全独立的法人,即事业型法人。在法律理论上,事业型法人的享有承担民事权利与义务与企业法人是一样的。但在实践中,由于事业单位与相对应的国家行政机关有着密切的、复杂的人事关系与政策关系,调整事业单位存在的诸多关系主要是依靠政策,其政策载体形式是大多为政府文件,尤其是人事政策文件来实现的,事业单位的这些关系的调整也必然依赖和受到政策的制约。因而,事业型法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面,就存在着与企业法人等其他类型法人的诸多不同与实际困难,这点在我国现行法律体制与人事体制下表现尤为突出。
  学生属于学校的教育资源范畴。长期以来,学生与学校之间是否存在着法律关系非常不明晰,如果说存在着法律,那么学校事业单位与学生之间存在着是一种什么性质的法律关系,无论在行政体制层面上、法律层面上均未有任何界定。而不可否认的是,随着改革开放和市场经济的建立与发展,尤其在我国社会转型期间,学生与学校之间逐步产生并日益突现出的冲突,表明学生与学校之间的关系已在发生变化与转变,这种关系越来越受到社会、教育界、法学界的广泛关注与深入认识。
  教育部新出台的《普通高等学校学生管理规定》于2005年9月1日开始实施。该规定对高等教育法律关系进行了重大调整,但对高校与学生是一种什么性质或类型的法律关系,尤其当学生的权利被学校侵害时,学生是否、又应根据怎样的法律关系去寻求司法救济,仍没有(大概教育部仍无法)作明确规定。早在这之前,最高人民法院在于2003年12月29日出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的同时,最高人民法院的官员们明确阐释[1],学校对学生不负有监护责任,即通过间接的形式确认学生与学校之间不存在监护的法律关系,仅此而已。
  对学校与学生(包括学生的法定监护人、委托监护人)之间的关系,尤其是它们之间的民事法律关系的研究与分析,对指导处理学生伤害事故、学生行为事件、学生与学校之间发生争议纠纷、学校侵犯学生合法权益,以及在学生管理过程中发生争议,这是当前不得不引起高度重视与认真研究解决的紧迫课题。本文试对这方面问题进行一个初步分析。
  [前提]
  本文的研究分析是基于:1、学校包括义务教育、职业教育与普通教育三个体系中,实行公立学校行政管理体制的中小学校以及高校;2、我国现行民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法下确立的诉讼体制。
#p#副标题#e#来源: 作者:   一、学校现状
  1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》分析了教育体制的主要弊端是,“教育体制在教育事业管理权限的划分上,政府有关部门对学校主要是高等学校统得过死,使学校缺乏应有的活力;而政府应该加以管理的事情,又没有很好地管理起来”。《决定》明确提出:“高等教育体制改革的关键,就是改变政府对高等学校统得过多的管理体制,在国家统一的教育方针和计划的指导下,扩大高等学校的办学自主权,加强高等学校同生产、科研和社会其他各方面的联系,使高等学校具有主动适应经济和社会发展需要的积极性和能力”。第一次明确提出了“扩大高等学校的办学自主权”。并特别提出了改革高校招生计划和毕业生分配制度的问题。
  1993年《中国教育改革和发展纲要》更明确地提出了改革高教办学体制、管理体制、投资体制等任务。1995年《教育法》颁布实施,明确提出了学校具有八个方面的权利,它们是:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。《教育法》同时规定学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。
  1999年《高等教育法》颁布实施,以《教育法》为基础,结合高等教育实际,确定了高校享有的办学自主权是:(一)根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模,制定招生方案,自主调节系科招生比例。(二)依法自主设置和调整学科、专业。(三)根据教学需要,自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。(四)根据自身条件,自主开展科学研究、技术开发和社会服务。(五)按照国家有关规定,自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作。(六)根据实际需要和精简、效能的原则,自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备。(七)按照国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务,调整津贴及工资分配。(八)对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用。高等学校不得将用于教学和科学研究活动的财产挪作它用。
  我国加入世贸组织和《行政许可法》的颁布实施,为转变政府职能,扩大高校办学自主权形成了前所未有的社会环境。在此形式下,在政府与学校的管理关系中,反映比较突出的有以下问题:学校在对内管理方面已经获得了相应的自主权,但在学校与市场“接口”的办学活动中,政府仍然管得过多、过细。在“内循环”方面已基本自主,但在与市场接口的“外循环”方面,行政干预仍强,而市场机制不足。在招生权方面:学校应拥有自主制定招生计划、决定生源分布,确定收费标准的权利。但招生指标仍由国家统管,其行政管理的方式基本沿袭计划经济体制的模式。在专业设置方面:实际操作中还对学校新专业的开设限定数量。在一定程度上不利于新学科、新专业的及时设置,无法适用社会需求,限制了学校办学新增长点的形成。收费方面:政府统一定价,缺少弹性,不能真实反映不同学校、不同专业间成本与需求的差异,不利于调动学校自主办学的积极性。其次在招生收费方面对数量、地域、比例的限制,虽有利于规范,但在一定程度上限制了教育资源的流通、吸纳及与需求相调适的活力。管、办、评三位一体,政府既是游戏规则的制定者,又当运动员与裁判员。对公办学校而言,政府是举办者、管理者、评估者高度合一。管办不分,政府管理直接伸向学校的具体运转,合理的管理模式应当是政府制定标准,学校依框框办学,政府依框框监控。管评不分,缺乏相对独立完善的教育评价运行系统。标准过于笼统、统一,不尽科学,甚至手续繁琐,形式主义严重,且通过行政手段运动式推行,反而限制了学校的办学特色的形成和创新。政府财政拨款制度计划经济弊端严重,尚未建立公共财政的理念和拨款方式,不利于学校自主创新。缺乏拨款效益的分析评价制度,以及与绩效挂钩的激励机制。“排排坐,吃果果”的计划拨款方式,削足适履,限制了学校的需求发展和新的增长点的培育,限制了自主创新意识。拨款与经费使用设定过于僵化,经费使用栏目设定不尽科学,造成投资效益低下甚至浪费。目前,一方面教育经费严重缺乏,另一方面设备重复购置与闲置的现象大量存在,甚至出现教育机关审批或购办的教育设备高出市场最好产品价格,而质量、技术后3-5年的情形屡见不鲜,同时也滋养不同程度的腐败。学校内部尚未建立独立的法人治理结构和合理的权力制衡机制。缺乏依法自我发展、自我约束的活力与能力。
#p#副标题#e#来源: 作者:
  在既缺少内部制度约束又缺乏外部竞争约束的情况下,“一抓就死,一放就乱”,学校受利益驱动不顾条件和质量盲目扩张,以分换钱,办学秩序混乱,社会公共利益受损的情况时有发生。学校缺乏自我发展、自我约束的内在动力,“缺权”与“不会用权”、“用不好权”甚至“滥用权利”的情况并存。然而,这种缺陷并非固有,而是现有教育行政体制与文化的结果。学校面临在教育体系中的地位、社会中的地位、法律上的地位等方面的缺失、模糊不清。教育部出台自2002年9月1日起施行的《学生伤害事故处理办法》,试图在这方面有所突破,但由于《学生伤害事故处理办法》在法律体系中仅属于部门规章,存在着与部分现行法律法规冲突、操作性极差、人民法院审判时无适用拘束力等缺陷,其立章原意无法实现。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也仅仅解决了学校对学生不负有民法上的监护责任的问题[1]。
[Page]  至此,不论在政策上、行政上还是法律上,学校与学生(包括学生的法定监护人、委托监护人)之间关系的法律性质至今仍未得到回答。
  二、学校与学生之间的法律关系的几种观点
  学校与学生法律关系,是人们行为过程中所产生的一种社会关系,即人们根据法律法规而结成的特定的权利和义务关系。基于我国教育体制与立法现状的固有特点,以及人们对社会各主体的认识和法理的存在与发展,目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。
  民事合同观点
  这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校作为独立的事业型法人,依法享有办学自主权;学生依法享有自主决定报考学校,接受高质量的服务和教育的权利。学校与学生的行为均受符合法律规范的双方各自利益意愿约定的约束,即合同的约束。学生的考入择校、报到注册取得学籍即表明作出接受学校的教育、管理和服务、遵守学校的规章制度、缴费上学的承诺。学校接收学生入学,则表明学校按要约邀请–招生简章上的条件去履行自己的要约,提供相应层次的教育教学服务,使学生圆满完成学业。双方依合同约定享有权利和履行义务。如违反合同,学生不履行遵守校纪校规的义务,则学校可按法律法规规定及合同约定行使权力给学生以处分,学生承担违约责任。反之,学校不履行义务也亦构成违约,学生可使用请求权、申诉权甚至诉讼权来维护自己的正当权益。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系,即通过报考录取入学形式的民事法律关系,在民事法律关系中,学校与学生的法律地位平等,各自相互行使和承担民事权利与民事责任。
#p#副标题#e#来源: 作者:
  学校作为事业型法人对外享有民事权利,但对内、对学生必然要通过一定的方式来建立起民事法律关系。大多数学生报考与录取入学是在国家通过行政手段调控的教育体制下得以保证和实现的,而不是通过纯市场行为来实现的。学生属于学校因政府调控而获得教育资源,学生并不是纯商业性教育消费的主体。因此,学生报考与录取入学方式并非是学生与学校之间的民事行为。随着国家调整了“教育产业”的构想,摒弃了学生上学系“教育消费”的指导观念,这种学术观点已不被社会接受。
  行政法律观点
  这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系,这种法律关系在职业学校与高校表现较为明显,认为被授权的学校的行政法律地位体现在两个方面:一是学校作为行政主体行使法律法规所授职权,具有与教育行政机关相同的行政主体地位。二是学校以自己的名义行使法律法规所授职权,并就自身行使职权的行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为,行政法律关系有利于学生受教育权的保护,当学校与学生发生纠纷时,在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式来保障自己的受教育权,而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等,都可以为事实上处于弱者地位的学生提供更有效的保护。
  持这一观点的学者,实质上是使用推论而得出的学说。这里暂不定论其方法以及结论是否正确。需要指出的是,我国法律属于成文法,即大陆法系国家。这一法律体系的特点是,具有法律约束力就必须要有法律的明文规定,那怕你是通过对法律条文的理解阐述、解释或推论都有可能被适用,但没有法律明文规定,则推论不能创制,更不能被适用。另一方面,我国诉讼法法律条文大多都属于限制性极强的条款,如行政诉讼的被告只能是行政机关,而不能是事业单位,其行政诉讼的受案范围只能是行政机关的具体行政行为,而不能是抽象行为。而依据我国现行行政诉讼法,学校不符合行政诉讼被告适格主体的要求,学校行为的也不是行政法、行政诉讼中法定的行政行为,准确讲,学校与学生之间不存在着行政法律意义上的行政法律关系。
  双重法律观点
  有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析,认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系,即部分为民事法律关系,部分为行政法律关系[2]。民事法律关系如前面所述,而行政法律关系是因为学校基于法律授权而行使一定职权,在处理行政事务中与学生发生行政法律关系。但这些行政法律关系不能全部纳入司法审查的范围,否则将会妨碍学校正常的工作秩序,降低学校的权威,在这一行政法律关系中,只能部分排斥司法审查,部分通过司法途径获得救济。
#p#副标题#e#来源: 作者:
  双重法律观点是基于民事合同关系与行政法律关系两点观点的综合,即不完全赞同前面两种观点,也不完全排斥前面观点。这样一来,就不可避免的将前面两种观点的优劣一并带入到自己的观点中。即哪些学校行为属于民事合同关系,哪些行为属于行政法律关系,哪些行为可纳入司法审查的范围,那些行为将被司法审查排斥,几乎无法界定,也无法罗列,更不具有实际意义与操作上的可行性。虽然如此,我们也不可否认的看到,双重法律观点表述比较符合我国现行教育体制、教育行政管理体制与诉讼法律体制下的学校与学生关系的表象,这是双重法律关系观点的产生基础,故这种观点并未从根本上深入分析学校与学生的关系之间的性质、特征,而是对一些关系的表现进行综合得出所谓双重关系。
  特别权力关系的观点
  学校,特别是高校与学生的法律关系性质,长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。这种在理论支配下,学校与学生之间的关系是一种严重不平等关系,主要表现在:一是学生承担各种义务的不确定性。学校往往出于主观的评价,在实现教育目的之内,可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受,不能或者很难获得司法救济。这样的结果,无疑强调了学校的自主权,避免外部过多地干预办学自主权和学术自由,但不符合社会取向所希望的行政法治原则,必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。而从管理行为学角度上看,目前在校学生行为来分析,学生也未必随时随地、绝对地处于弱势地位,目前社会上反映出的诸多案例,已表明学生行为的异乎寻常地超出了学校管理权相对人弱势地位的范畴,已给学校管理、教育带来了巨大挑战与困扰。
  然而,随着依法行政观念的发展,特别权力关系理论,即学校为公务法人的理论观点受到多方面质疑。且其观点本身也存在着,诸如要将特别权力关系中双方所有的争议,包括学生可否对学校的成绩评定、宿舍等管理等方面争议纠纷提起诉讼并纳入司法审查的范围,在法律上确实很难以实现,且也存在非常复杂的实际困难;学校与学生之间也确实存在着管理与被管理的关系等等。因此,行政法学界又提出了几种学说,其中较有影响的,是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系。提出了对涉及到基础性关系的决定,如入学、学校毕业分配、参加考试、博士学位授予、退学或开除、留级、拒发毕业证书等,均认为是国家行政法规定的法定事项,应列入可诉性行为。对于一般的管理关系,如学术研究、成绩评定、着装发型礼仪等方面的规定、宿舍管理规定等,均认为属于学校内部管理权,则不列入司法审查范围的观点。
#p#副标题#e#来源: 作者:   三、我国学校与学生法律关系的定位
  目前在学校作为法律关系主体性质的定位方面,在不少的学者的学术著作中,倾向于将学校(尤其是高校)定位于公务法人[3],他们的主要理论依据是借鉴大陆法系的“公益机构理论”。这一观点理论人认为:公务法人是近代行政管理的一种新技术,是行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态,其具有的特点为:1、公务法人是依照公法设立的法人,具有法人资格,是公法人的一种。所谓公法人,是因涉及公共利益的法律而建立的,能够作为公权力主体行使权力并承担义务的组织,它是为了公共利益而存在的主体。2、公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构,与作为机关法人的行政机关不同,它担负特定的行政职能,服务于特定的行政目的,因而是有别于行政机关的事业单位组织。3、公务法人享有一定公共权力,具有独立的管理机构及法律资格,能够独立承担法律责任。因此,它又不同于行政机关的内部单位和内设机构,也不同于行政机关委托的组织、个人,而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。4、公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系,既包括民事法律关系,也包括特殊的行政法律关系,而后者集中体现了公务法人与其他类型法人的根本区别。目前,我国的公立学校,尤其高校都是以公共利益为运行宗旨,拥有一定“行政职权”的组织。学校作出的许多决定是强制性的,有确定力和执行力。因此学者们呼吁,为了保证学校的功能和职权得到很好的实现和执行,能给公务法人相对人的学生相应的司法救济权,应尽快确立学校的公务法人地位。
[Page]  其二,学者们认为,对于这一体系中的特殊权力的实现,应当区成为重要性事务和非重要性事务。凡涉及到学生基本权利和法律身份的重要事务,可提起行政诉讼,请求司法救济。凡学校从事的普通内部管理事务是非重要性事务,学生不能提起诉讼,法院也不应予以支持。这种设计也是可以的,但它取决于我国法律体制,成文法本身存在着立法困难,这种观点的立法也必然导致法律条文的细繁,可行性较差。另外,被很多学者忽视的情形是,学生与学校之间对基本权利和法律身份的争议非常少,而恰恰被这些学者们称之为“非重要性事务”的争议却几乎每天都可能在发生,这种现实与学术观点形成严重背离的事实,令这些学者们非常尴尬。同时由于学校必竟不是行政机关,虽然学者们认为学校管理权的行使具有行政法意义上的行政行为性质,但它仍不能成为行政具体行为,也不是替代行政机关行使的行政行为,因此不论学校的行使了何种行为,也不能提起行政诉讼,即使某些人民法院受理了学生提起的行政诉讼个案,从程序法适用上讲是不符合现行行政诉讼法的。
#p#副标题#e#来源: 作者:   四、学校与学生之间法律关系的认定
  不论前面所述的几种学术观点有何种理论根据,有何正确性与合理性,能够在实际中操作,能够实现司法救济是唯一衡量标准,即能够启动司法审判程序才是最重要的、最实际的,也就最需要重视与关注的要素。
  确定民事法律关系
  在学生安全方面,我们观察到教育部《学生伤害事故处理办法》有如下“
  学生伤害事故的责任,应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。
  因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因,应当承担主要责任;当事人的行为是损害后果发生的非主要原因,承担相应的责任。
  学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定,建立健全安全制度,采取相应的管理措施,预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患;当发生伤害事故时,应当及时采取措施救助受伤害学生。
  学校对学生进行安全教育、管理和保护,应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同,采用相应的内容和预防措施。”
的规定[4],学校对学生负有的责任教育、管理、保护和告知责任。而承担责任的归责原则是民事过错责任。
  如前所述,《学生伤害事故处理办法》在法律适用拘束力方面存在着瑕疵,它未必就不能启动司法审判程序,对于这点可以通过观察劳动争议解决的司法程序启动来思考。企业与劳动者之间发生劳动争议,首先要向仲裁机构提起劳动争议仲裁,这是劳动争议诉讼的前置程序,当事人一方或双方对仲裁裁决不服的,方可在法定期间内提起民事诉讼。《劳动法》与《教育法》一样同属于行政法范畴的基本法,不同的是《劳动法》规定劳动争议的仲裁与诉讼。而实行了近两年的国家事业单位人事争议纠纷处理,在没有基本法的情形下,以最高人民法院出台司法解释的方式[5],采用了依照劳动争议申诉仲裁与诉讼的模式,来启动民事诉讼司法程序。由此可见,除法律有规定的客观因素外,劳动争议与人事争议的解决,是由企业与劳动者之间的劳动关系或事业单位与其工作人员之间的人事关系申诉,经过“特殊仲裁”前置程序后,作为对“特殊仲裁”司法救济手段而转入了民事法律关系,进而启动了民事诉讼程序。而这此两类争议的解决方式,在表象与实质上并非一定反映当事人之间原本存在着的民事法律关系。
  进而观察在人身损害赔偿方面,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》司法解释的“
#p#副标题#e#来源: 作者:
  对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。
  第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”
的条文规定[6],可以清楚地得到结论,《学生伤害事故处理办法》的规定在学校责任和归责原则方面,与司法解释趋于一致,它表明学校未履行或部分未履行教育、管理、保护等方面的责任转为了民事法律关系的民事责任,行为过错的后果将直接导致民事诉讼,引起民事责任的承担,此时学校与学生(包括法定监护人与委托监护人)之间反映的是民事法律关系。因此,对于学生安全,意外伤害事件、能够引起人身损害赔偿的事件,包括学校、学生的公私财物的损坏灭失、债务纠纷、拖欠学费等民事法律关系,应当从民事法律关系来认定,即应按民事责任划分、归责原则来处理。
  确定特别权力关系
  这里的特别权力关系,一般指学校依据法律法规赋予的职责行使管理权的过程中,学校与学生之间的所产生的关系。在管理过程中,学校与学生之间的关系并不是平等的,甚至可能不是自愿的,其权利义务不对等。虽然也存在一定的提供服务支付费用的关系,但是,它仍不同于普通民事关系,相对方的服从义务往往是不确定的,即并不因为相对方交纳了必要费用就可以不服从管理,自由地选择。这种关系也不同于一般意义下的行政法律关系,学校对学生有概括性的管理权,形成的管理关系与服从关系经常表现为不对等关系,学生在认可或服从这种管理权的前提下,一般不能对管理行为提出异议。凡涉及到学生基本权利和法律身份的重要事务,具体包括招生权、录取权、面试权、学籍管理权、奖惩权、学历文凭发放权和学位授予权等基本权利,学校必须严格按照法律法规处理,学生也必须依照法律规定、学校制定的规章制度执行。除有新法公布实施、由人民法院裁判法律文书确认或这方面法律制度的重设外,一般不能以提出诉讼方式解决,人民法院也不应当受理这类请求的案件。
  在特别权力关系中,只有涉及公民基本权利并由立法规定的重要事项,方可寻求法律救济。
  确定其他关系
  在学校与学生的关系与学校行使管理权的过程中,除生产民事法律关系、特别权力关系外,还存在一些其他关系,学生对后勤管理服务方面的意见,如门卫管理、作息时间、食堂用餐时间、宿舍楼管理、学生自行车出入停放管理等,包括学校可以在法律授权之外实施的一些内部管理,学校可及时而全方位地对学生加以规范和管理,既需要维持必要的教学教育秩序,又需要获得对学生广泛的概括性的排他支配权。对于这方面管理关系,可以采用学校内部行政管理与学生参与民主管理相结合的方式、由学生组成的学生会、住校生学生会、生活委员会等与学校后勤管理机构、服务公司、食堂经营者进行管理对话、市场调查等方式参与管理,来解决部分问题与争议。当学生的这类事务受到学校的干涉和影响时,学生不能提起诉讼,法院也不应予以支持。学生以及法定监护人有权向教育行政主管机关投诉,由教育行政主管机关处理或协商调解处理。
#p#副标题#e#来源: 作者:   五、结束语
  在现行教育体制与诉讼法律制度的前提下,对于学校与学生之间产生的民事法律关系,在协商调解不成的情形下,可以通过民事诉讼司法救济途径加以解决。对于学校行使管理权所产生的不对等关系,包括其他关系,无法启动司法程序,不能提起诉讼,可通过学校管理权行使、学生参与民主管理、教育行政主管机关处理或调解的方式来分别解决。对于非公立模式管理经营的学校可实行合同化,依据《合同法》来加以调整。
  至于是否将我国公立学校设定为公务法人,需要立法解决,这不是哪种学理、某种学术观点或者探索性尝试可以解决的。不论对那种类型的学校、对学校的何种行为提起行政诉讼的观点均是不可取的,在现行行政诉讼法律制度下也是不可行的。学校与学生之间具有部分民事法律关系与部分行政法律关系的双重法律关系的观点也是不能成立的,它对于指导处理学校与学生之间的各类事务与争议是不利的。
[Page]  作这样的区分,不论是公立学校还是非公立学校均可建立起相应的法律关系与管理关系,可有效地做到有法可依,从而更好地保障学生的利益和合法权益,同时也能保证学校正常管理工作的运转,以及相应管理权的有效行使,全面完成教育教学任务。
  参考文献   [1] 黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问   [2]
卢祖元,陆岸.高校与学生的双重法律关系   [3]
马怀德.公务法人问题研究   [4] 学生伤害事故处理办法   [5]
最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定   [6]
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

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